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Garde et représentation légale : l'équilibre prévu par la loi, vidé de son sens dans la pratique

Publié le Par الجمعية المغربية للدفاع عن حقوق الأب والأبناءPlaidoyer

La Moudawana confie la garde de l'enfant à la mère et sa représentation légale au père — un équilibre pensé pour qu'aucun des deux parents ne soit écarté des décisions importantes. Dans les dossiers suivis par l'association, cet équilibre est régulièrement contourné : école, passeport, sortie du territoire, sans le consentement du père. Ce que dit la loi, et ce qu'un père peut faire pour faire valoir son droit.

La Moudawana organise, en théorie, un partage des rôles entre les parents après un divorce : la garde de l'enfant (hadana) revient en priorité à la mère, tandis que la représentation légale (wilaya) — le pouvoir de décider des actes qui engagent l'avenir de l'enfant — reste au père. Un équilibre voulu par le législateur, pour qu'aucun des deux parents ne soit totalement écarté de la vie de son enfant. Dans les dossiers que l'association accompagne, cet équilibre est pourtant régulièrement vidé de son sens : une mère qui sait s'y prendre peut changer l'école de l'enfant, obtenir son passeport, voire quitter le territoire marocain avec lui, sans le moindre accord du père — et quand celui-ci s'en plaint, la difficulté à documenter et faire valoir son droit à temps laisse rarement la procédure aboutir avant que le fait ne soit consommé.

Ce que dit la loi : deux droits distincts, pas un contre l'autre

Le Code de la famille distingue clairement deux notions que l'on confond souvent. La garde (hadana) est le soin matériel et quotidien de l'enfant : elle revient d'abord à la mère, puis au père, puis à la grand-mère maternelle (article 171), et s'exerce jusqu'à la majorité de l'enfant — 18 ans —, l'enfant de 15 ans pouvant choisir de vivre avec l'un ou l'autre parent (article 166). La représentation légale (wilaya) est un pouvoir différent : celui de décider, ou de consentir, aux actes qui engagent l'avenir de l'enfant — inscription et changement d'école, délivrance d'un passeport, autorisation de sortie du territoire, actes médicaux importants, gestion de ses biens. Ce pouvoir revient au père par défaut (article 230), y compris lorsque la mère a la garde après un divorce ; elle ne peut l'exercer elle-même que dans des cas exceptionnels d'urgence, en l'absence du père (article 236), ou si celui-ci a lui-même désigné un autre tuteur par testament (article 237).

Ce découpage n'est pas un privilège accordé au père contre la mère : c'est censé être un garde-fou pour l'enfant lui-même, pour qu'aucune décision majeure de sa vie ne se prenne sans l'accord des deux parents qui restent, l'un comme l'autre, responsables de lui — un enfant n'étant la propriété d'aucun des deux.

Ce principe n'est pas propre au droit marocain : le Maroc a ratifié en 1993 la Convention internationale des droits de l'enfant, dont l'article 18 pose que les deux parents ont une responsabilité commune pour élever l'enfant et assurer son développement — un principe que la Moudawana reprend elle-même à son article 54, consacré aux droits de l'enfant. Sur le plan international comme sur le plan national, un enfant n'est donc la propriété d'aucun de ses parents : c'est une responsabilité partagée, que la loi marocaine traduit précisément par ce partage entre garde et représentation légale.

Ce que cela signifie concrètement

En pratique, cela veut dire qu'un changement d'école, une demande de passeport ou un voyage à l'étranger avec l'enfant devraient tous requérir l'accord du père, tuteur légal — le document que l'administration délivre pour qu'un mineur quitte le territoire s'appelle précisément une autorisation de sortie du territoire, et suppose en principe ce même accord. Un développement récent illustre à quel point ce principe s'érode déjà administrativement : depuis une circulaire du ministère de l'Intérieur de mars 2024, une mère peut obtenir ou renouveler le passeport de son enfant sans l'autorisation du père — pour l'instant limité aux services consulaires du Royaume à l'étranger, mais un signal clair de la direction que prend la pratique administrative, indépendamment de ce que prévoit encore la loi elle-même à l'intérieur du pays.

Quand ce droit est vidé de son sens

Dans les dossiers suivis par l'association, ce sont les mères qui connaissent le mieux les rouages administratifs qui parviennent le plus facilement à agir seules : changer l'enfant d'école, obtenir un passeport, parfois quitter le territoire marocain avec lui, sans jamais recueillir le consentement du père. Quand celui-ci s'y oppose ou porte plainte une fois le fait accompli, la difficulté n'est pas de convaincre qu'il a un droit — la loi le lui reconnaît clairement — mais de réunir à temps la preuve du dépassement et de saisir la justice avant que la situation ne soit devenue irréversible : un enfant déjà inscrit ailleurs, déjà parti. Le temps que prend une procédure civile, pendant lequel l'enfant grandit sans que rien ne soit tranché, joue objectivement contre le père, quel que soit le bien-fondé de sa demande.

Il faut être clair sur ce point : il n'est pas question ici des pères qui se désintéressent de leurs enfants — l'association ne les défend pas et ne les a jamais défendus. Il s'agit des pères qui veulent rester présents dans la vie de leurs enfants, et pour qui tout changement important — une école, un pays, un passeport — doit rester une décision commune, précisément parce qu'un enfant n'est la propriété d'aucun des deux parents, mais la responsabilité des deux à la fois. Chacun a un périmètre de droit tracé par la loi ; le dépasser doit avoir une conséquence, pour que cela ne se reproduise pas.

Le cas de l'école : quand la garde se substitue à la représentation légale

L'école est un des terrains où ce déséquilibre se vit le plus concrètement, au quotidien. Dans plusieurs dossiers suivis par l'association, un établissement en vient à traiter la garde (hadana) comme si elle emportait aussi la représentation légale (wilaya) — par méconnaissance réelle du texte, ou parce qu'il s'aligne simplement sur les seules instructions du parent qui a l'enfant au quotidien. Un père tuteur légal, pourtant en droit de suivre la scolarité de son enfant, de le voir à la sortie ou d'être informé de ce qui le concerne, se voit alors refuser l'entrée de l'établissement sur consigne de la direction — sans qu'aucune décision de justice ne le prive de ce droit. Faire constater ce refus par huissier de justice établit les faits, mais ne rétablit pas l'accès dans l'instant : il faut ensuite saisir le juge pour qu'une suite soit donnée, et ce délai de procédure, comme pour un changement d'école ou un départ à l'étranger, joue contre le père et contre l'enfant — dont le lien avec ses deux parents ne devrait jamais dépendre de la seule volonté de celui qui l'a au quotidien.

Ce qu'un père peut faire concrètement

  • Avant tout risque de départ, demander au juge de la famille une ordonnance d'interdiction de sortie du territoire pour l'enfant, notifiée aux autorités frontalières — une mesure préventive à demander avant le fait plutôt qu'après.
  • Documenter systématiquement son statut de tuteur légal (article 230) et le communiquer par écrit aux administrations concernées (établissement scolaire, service des passeports) dès qu'un changement est engagé sans son accord.
  • Si la mère fait obstacle à son droit de visite en représailles, saisir le juge des affaires familiales sur le fondement de l'article 184, qui permet de retirer la garde à un parent qui empêche l'exercice du droit de visite de l'autre.
  • Documenter chaque dépassement avec tout justificatif disponible, pour qu'un dossier cohérent puisse être présenté au juge plutôt que des faits isolés difficiles à établir après coup.
  • Si la mère quitte malgré tout le territoire avec l'enfant, ou coupe ensuite tout contact entre lui et son père, la situation rejoint celle déjà traitée par l'article de l'association sur la récidive de non-représentation d'enfant : mêmes exigences de preuve, mêmes démarches à entreprendre sans attendre.
  • Si un établissement scolaire lui refuse l'accès ou toute information sur la scolarité de son enfant malgré son statut de tuteur légal, le signaler par écrit à la direction et à l'académie régionale (AREF) en rappelant l'article 230, et faire constater le refus par huissier de justice si la situation persiste.

Ce qui doit changer

Un projet de réforme de la Moudawana, actuellement en cours d'examen, prévoit justement d'instaurer une cotutelle par défaut, permettant à la mère qui a la garde d'agir sans autorisation préalable pour les actes courants — et pourrait, une fois promulgué, répondre à une partie du problème pour les mères de bonne foi qui se heurtent aujourd'hui à un père absent ou injoignable. Mais un partage des responsabilités ne doit pas se faire à sens unique : tant que la loi organise un équilibre entre garde et représentation légale, cet équilibre doit être respecté par les deux parents, et tout dépassement sanctionné pour qu'il ne se répète pas. En attendant une réforme qui rééquilibre réellement les droits des deux parents, l'association demande un principe simple : une coparentalité par défaut, à parts égales, pour la mère comme pour le père.

Sources et références