Reincidencia en el delito de no entregar a un menor: ¿qué dice la ley, qué dice el investigador?

Un estudio académico del Dr. Mohamed Idrissi Alami Machichi, profesor honorario en la Universidad Mohammed V, sobre los motivos de la reincidencia legal, reaviva una pregunta que la asociación se encuentra a menudo: ¿qué ocurre cuando la misma persona se niega repetidamente a entregar a un menor, y cómo probar el delito cuando la madre o su familia recurren a maniobras? Esto es lo que dice el investigador, y lo que la asociación observa sobre el terreno.

La Revista de Asuntos Penales (مجلة الشؤون الجنائية) publicó, en su número de enero de 2020, un artículo académico titulado «Los motivos de la reincidencia legal», firmado por el Dr. Mohamed Idrissi Alami Machichi, profesor honorario en la Universidad Mohammed V. Se trata de un estudio general de criminología, sin relación directa con el derecho de familia, pero que reaviva una pregunta que la asociación se encuentra a menudo al acompañar a padres que denuncian una negativa repetida a entregarles a sus hijos, a veces por la misma persona, incluso tras una condena anterior: ¿por qué se repite esta negativa, y qué dice realmente el derecho penal marroquí sobre esta reincidencia?

Lo que dice el investigador sobre los motivos de la reincidencia

Idrissi Alami Machichi distingue dos tipos de motivos: motivos subjetivos, propios de la persona del reincidente (constitucionales, genéticos o adquiridos: temperamento, celos, sentimiento de inferioridad, mala educación o influencia de una adicción), y motivos objetivos, ligados a su entorno institucional (precisión o amplitud de la redacción del texto legal, práctica de la fiscalía a la hora de invocar o no la reincidencia, política de indultos, condiciones carcelarias). Señala, basándose en un estudio de la Delegación General de Administración Penitenciaria y Reinserción, que el 76 % de los reincidentes en Marruecos tienen entre 19 y 39 años. Pero la observación más significativa del artículo, que coincide directamente con lo que la asociación constata sobre el terreno, es que Marruecos carece de estadísticas oficiales precisas sobre el número de casos de reincidencia como tales, aunque existen estadísticas generales sobre la delincuencia: el registro de antecedentes penales, explica el autor, no distingue entre una primera infracción y una segunda o tercera, lo que dificulta desde el inicio el seguimiento y tratamiento de los reincidentes. El artículo también recuerda una observación empírica sencilla, recogida por el investigador: «quien reincide una vez, reincidirá otras veces» — el propio antecedente de reincidencia sigue siendo uno de los indicadores más fuertes de su repetición.

¿Qué castiga la ley, en primer lugar?

El artículo 476 del Código Penal castiga con uno a doce meses de prisión a quien, encargado del cuidado de un menor, se niegue a entregarlo a quien tenga derecho a reclamarlo. El artículo 477 cubre el supuesto más preciso que la asociación afronta con más frecuencia: una vez dictada una resolución judicial sobre la custodia, firme o provisionalmente ejecutiva, el padre, la madre o cualquier otra persona que se niegue a entregar al menor a quien tenga derecho a reclamarlo, o que lo sustraiga o lo induzca a alejarse —incluso sin violencia ni engaño— de quien tenía su custodia o del lugar donde había sido colocado, se castiga con uno a doce meses de prisión y una multa de 200 a 1.000 dirhams; la pena puede llegar a tres años de prisión si el autor ya había sido privado de la patria potestad sobre el menor.

¿Y si el hecho se repite?

Aquí es donde ambos temas se cruzan: el Código Penal dedica toda una sección a la reincidencia (artículos 154 a 160). El artículo 157 establece que quien ya haya sido condenado a prisión por un delito menor, mediante sentencia firme, y cometa después un delito menor similar antes de que transcurran cinco años desde el cumplimiento de esa pena o su prescripción, debe ser condenado a una pena de prisión de hasta el doble del máximo previsto para el segundo delito —hasta dos años en lugar de uno, en el caso de los artículos 476 o 477—. Y lo más importante: el artículo 158 enumera los delitos considerados «similares» a efectos de determinar la reincidencia, y su apartado 6º incluye explícitamente «todos los delitos cometidos contra menores que no hayan cumplido dieciocho años». Dicho de otro modo: toda segunda negativa a entregar a un menor de 18 años, cometida por la misma persona dentro de los cinco años siguientes al cumplimiento de su primera condena, entra legalmente en el supuesto de reincidencia agravada, se trate del mismo menor o de otro distinto.

La brecha entre el texto y la práctica

En la práctica judicial, esta agravante rara vez se plantea realmente ante los tribunales: cada nueva negativa se trata casi siempre como si fuera la primera, sin un seguimiento sistemático de los antecedentes judiciales de una misma persona, sobre todo cuando el tribunal competente cambia junto con el lugar de residencia de las partes. El resultado son condenas leves o suspendidas que se repiten con cada nueva denuncia, mientras el menor sigue pagando el precio de la espera.

En los expedientes que acompaña, la asociación observa una imagen coherente: el número de casos de negativa repetida a entregar al menor por la misma persona ha aumentado claramente en los dos últimos años, y la verdadera dificultad no está en el texto legal en sí, sino en probar el delito — la madre, o miembros de su familia que a menudo participan en ello, recurren a maniobras (cambiar de domicilio sin notificarlo, alegar una enfermedad repentina del menor el día de la visita, negarse a abrir la puerta al agente judicial pese a que se constata su presencia) que hacen que cada hecho aislado sea rebatible o justificable ante el juez, e impiden que los hechos se acumulen en un expediente que documente con claridad la reincidencia. Un expediente que sigue la asociación en Casablanca ilustra este bloqueo en su forma más extrema: la reincidencia está establecida y es repetida, pero el padre lleva tres años sin la más mínima posibilidad de ver a su hijo — ningún contacto en absoluto, de ninguna forma — sin que ello provoque la más mínima reacción institucional ante la injusticia que esto supone para el propio menor, antes incluso que para su padre.

Lo que debe cambiar

Un seguimiento sistemático de los antecedentes judiciales relacionados con los delitos de los artículos 476 y 477, a través del registro de antecedentes penales, con independencia del tribunal que dictó la primera sentencia.
Que el ministerio fiscal y las partes civiles planteen explícitamente la reincidencia siempre que concurran las condiciones de los artículos 157 y 158 (apartado 6), en lugar de acusar cada vez como si se tratara de un primer delito.
Una documentación sistemática de cada negativa (acta del agente judicial, informe policial, cualquier medio de grabación disponible) para construir un expediente de reincidencia coherente, en lugar de hechos dispersos fáciles de burlar o negar.
Una justicia familiar de urgencia especializada que resuelva con rapidez este tipo de expedientes, como pide el memorándum de la asociación, para que la lentitud del propio procedimiento no se convierta en un incentivo para reincidir.

Una primera negativa a entregar a un menor ya es un delito castigado por la ley. La propia ley considera más grave la segunda. Falta que la práctica alcance al texto.